La Ley 16/2022 de 5 de septiembre, ha reformado el texto refundido de la Ley Concursal para transponer la Directiva 2019/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo del 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas.

La primitiva Ley Concursal de 2003 no abordaba la insolvencia de personas físicas y carecía de remedios ante la responsabilidad universal establecida en el artículo 1911 de nuestro Código Civil; pues aun en caso de ausencia de bienes y derechos, el deudor seguía siendo responsable de pagar los créditos restantes. Fue necesario esperar la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, para introducir la conclusión por liquidación interrumpida, no obstante, el concurso de personas físicas solo se aplicaba a aquellos con ingresos fijos que les permitía cumplir con un convenio. Como resultado, el fracaso del cumplimiento de dicho convenio resultaba desastroso para la persona, pues generalmente salía del proceso debiendo una cantidad mayor que antes. La Ley de Emprendedores de 2013 estableció el acuerdo extrajudicial de pagos y permitió la exoneración de deudas residuales en casos de liquidación del patrimonio del deudor que no hubiera sido declarado culpable de la insolvencia cuando cumpliera con un umbral mínimo de pago.

Finalmente, el 20 de julio de 2015 se promulgó la llamada «Ley de la Segunda Oportunidad«. Esta ley permitió que las personas físicas, a pesar de su fracaso económico, tuvieran la posibilidad de comenzar de nuevo sin arrastrar indefinidamente la carga de una deuda que nunca podrían satisfacer; pues se les permitió beneficiarse de la exoneración de deudas insatisfechas. Aunque ha habido otros cambios desde la versión del 2015, la reciente Ley 16/2022 introduce cambios en el sistema de exoneración por mérito en la Ley Concursal. Además de haberse agilizado el procedimiento a efectos económicos y de tiempo, se ha establecido como regla la obligación de demostrar la buena fe del deudor para el otorgamiento de la exoneración del pasivo insatisfecho. Aunque la Directiva no exija este requisito, sí limita la potestad legisladora de los países de la Unión que deciden imponer la carga de la prueba de buena fe: la UE establece que la carga no debe dificultar el proceso ni hacerlo más farragoso.

En nuestro ordenamiento, el concepto de buena fe se restringe al enumerar seis excepciones o requisitos que el deudor debe cumplir con el objetivo de que no se le prive de tal “beneficio”. Estos requisitos los podemos encontrar en el artículo 487 de nuestra actual Ley Concursal; requisitos, que nuestro cliente cumplía a la perfección.

En el caso que se nos presenta, el cliente, en calidad de administrador de una sociedad y con el fin de beneficiar a su empresa, avaló múltiples préstamos, leasings y pólizas de crédito. No obstante, cuando la empresa entró en concurso con una serie de deudas pendientes de pago, el administrador avalista acabó cargando con el peso de las mismas. Desde Audiconsultores ETL GLOBAL, consideramos que la mejor opción para que el cliente pudiera hacer frente a esta situación era acogerse a la Ley de la Segunda Oportunidad, puesto que no concurrían ninguna de las excepciones que le impidieran el acceso al sistema de exoneración. Consecuentemente, a los efectos del artículo 487 del vigente Texto Refundido de la Ley Concursal en relación con el 501.3 TRLC, a nuestro cliente se le han exonerado, prácticamente, un millón y medio de euros: concretamente, nada más y nada menos que, 1.430.615,40€.

Resulta controvertido que desde que fue aprobada y publicada en el BOE en julio de 2015, la ley de segunda oportunidad ha pasado prácticamente desapercibida. Aunque no hay datos oficiales, se calcula que poco más de 12.000 personas habían iniciado los trámites para pedir la exención de sus deudas. No obstante, las cifras, dicen, se dispararon en 2018; y así ha vuelto a suceder en los últimos meses, coincidiendo con la entrada en vigor del TRLC, en los que se ha producido un goteo incesante de casos.

Nuestro derecho penal ha evolucionado de un sistema en el que la sociedad no podía ser sujeto activo de delitos a un sistema en el que se reconoce que la persona jurídica puede cometer determinados delitos, tasados dentro del propio Código Penal.

Lo anterior abrió  la puerta a que las sociedades pudieran ser sancionadas con penas que van desde multas a la disolución de la persona jurídica en todos aquellos casos en los que se cometa un delito dentro de la compañía, y esta obtenga con éste un beneficio, directo o indirecto.

No obstante, el propio C.P. recoge en el artículo 31bis.2 una vía para que las empresas puedan protegerse de esta responsabilidad, adoptando un sistema que puede actuar como paraguas para la persona jurídica ante posibles incumplimientos por parte de los trabajadores o colaboradores de la empresa.

Este sistema es el denominado “programa de compliance” o “programa de prevención de riesgos penales”, y supone adoptar un sistema de gestión previo a la comisión del delito, idóneo y eficaz para reducir riesgos, y establecer un órgano de supervisión del modelo de prevención, con poderes autónomos. Además, este sistema debe venir acompañado de una voluntad de cumplimiento activa, lo que se denomina “cultura de cumplimiento” dentro de la empresa, que debe fomentarse por parte de la dirección.

Un elemento fundamental del programa es el antes denominado “canal de denuncias”, que es un instrumento o canal puesto por la empresa a disposición de los trabajadores para que puedan poner de manifiesto conductas potencialmente constitutivas de delitos.

Este canal se configura como el elemento esencial del sistema de compliance, puesto que para poder detectar y corregir los potenciales riesgos en la empresa es esencial la comunicación de quienes trabajan dentro de esta, y que tienen conocimiento de primera mano de los eventuales incidentes.

Pero la problemática que existía inicialmente era que los trabajadores se resistían a usar dicho canal, o a denunciar conductas potencialmente delictivas ante el miedo a represalias.

Para fomentar el uso del canal, se ha publicado recientemente la Ley 2/2023, de 20 de febrero, conocida como la Ley “Whistleblowing”, que regula el Sistema Interno de Información de las empresas (SII), antes conocido como ‘Canal de denuncias’, con el fin de proteger al informante.

Esta Ley contempla la protección del informante que haga uso del SII para denunciar conductas contrarias a la Ley, en especial las que puedan constituir infracción penal o administrativa, regulando además cómo debe gestionarse el Canal Interno y estableciendo la posibilidad de acudir a canales externos de denuncia, así como estableciendo la figura de la Autoridad Independiente de Protección del informante. También impone a la Administración Pública la obligación de establecer este tipo de canales.

Todo esto tiene como objetivo facilitar la transparencia en las empresas, fomentando que se tenga un sistema ágil y efectivo para conocer aquellas conductas que puedan suponer un riesgo para la empresa.

Al ser una ley de cumplimiento obligatorio para las empresas de más de 50 trabajadores, y al haberse establecido unos plazos perentorios para la adaptación de la ley, la mayoría de las empresas de volumen medio están implementando este tipo de canales, o en el caso de las empresas con un programa de cumplimiento previo, lo están adaptando.

El problema viene en aquellos casos en que las empresas implementan el SII, porque es obligatorio, pero sin tener el correspondiente programa de compliance, ya que esto equivale a abrir la puerta de entrada a que se visibilicen los eventuales incumplimientos que puedan producirse en la empresa, pero sin tener un paraguas como el programa de prevención de riesgos que pueda proteger a la empresa en caso de que se detecte la comisión de un ilícito penal.
Además, en tanto que la Ley 2/2023 amplía la posibilidad de usar este canal a toda aquella persona que tenga relación con la empresa, y también habilita canales externos al de la propia empresa, se amplifican las posibilidades de detectar riesgos, con lo que se hace más necesario aún protegerse ante estos riesgos.

Por todo esto, a la hora de implementar la Ley del SII en la empresa, es importante analizar previamente si se han adoptado las medidas necesarias para protegerla penalmente de las consecuencias de este sistema.

El rápido crecimiento de las cifras de delitos informáticos en los últimos tiempos es un reflejo de la incorporación de las nuevas tecnologías en la sociedad, y hace necesaria una respuesta adecuada por parte del Código Penal.

Sucesos como el ataque informático al Hospital Clínic de Barcelona a través de ‘ransomware’, que ha tenido como resultado el secuestro de los datos de miles de pacientes del centro, han puesto el foco en la transformación que están experimentando los medios de comisión de los delitos, ya que los delincuentes están utilizando cada vez más las nuevas tecnologías y las oportunidades que les brindan las Redes Sociales para delinquir.

La función del derecho penal es la protección de los bienes jurídicos fundamentales del ciudadano y de la sociedad, y para garantizar su efectividad debe adaptarse a las nuevas necesidades surgidas de la evolución de la sociedad. Dicho en otras palabras, el derecho penal debe analizar la evolución de la sociedad civil y responder a las nuevas necesidades de protección, por lo que ante las nuevas amenazas  que puedan surgir se hace necesario que este actúe, si bien esta  actuación debe ser  siempre conforme a sus principios estructurales, y en especial al principio de última ratio, por el cual el derecho penal únicamente debe utilizarse para responder a los ataques más graves contra los bienes jurídicos protegidos, y siempre que no pueda recurrirse a otros medios de protección menos invasivos.

Cuando hablamos de’ cibercrímenes’, ‘ciberdelitos’ o ’delitos informáticos’ no nos referimos a una serie de delitos homogéneos entre sí, ni en cuanto al bien jurídico protegido, ni en cuanto a su forma de comisión, ni en cuanto a su sujeto activo o pasivo. Se trata más bien de una pluralidad de delitos cuya nota común es su vinculación con las nuevas tecnologías, tanto si el medio utilizado para su comisión es cibernético como si el ataque se dirige contra un ordenador, o cualquier nueva tecnología.

A nivel internacional, se han aprobado diversas normas, surgidas de la necesidad de regular este fenómeno a escala global, debido precisamente a que este tipo de delitos, por definición, tienen un marcado componente internacional. Entre estas normas, destaca por su relevancia el Convenio sobre la Ciberdelincuencia, hecho en Budapest el 23 de noviembre de 2001.

Por otra parte, a nivel interno los distintos países han optado por combatir este tipo de delitos utilizando distintas estrategias: bien a través de la aprobación de leyes penales especiales o bien tipificando los nuevos delitos dentro el código penal de cada país.

Este último sería el caso de España, que, aunque no recoge los delitos informáticos en un título específico, regula tipos penales para conductas ya tipificadas, cuando concurre algún elemento informático.

Aunque hay varias clasificaciones posibles de los delitos informáticos, la clasificación más extendida es la ya recogida en el citado Convenio de Budapest:

• Delitos contra la confidencialidad, integridad y disponibilidad de datos o sistemas informáticos
• Delitos asociados a la informática
• Delitos de contenido
• Delitos relativos a las infracciones contra la Propiedad intelectual y derechos conexos

A pesar de la regulación anterior, las cifras de crecimiento de los delitos informáticos crecen cada año y por ello, pone de manifiesto por un lado la insuficiencia de los medios utilizados hasta la fecha, tanto a nivel nacional como internacional, y por otro una necesidad de enfocar de forma distinta esta nueva realidad, incrementando la cooperación internacional para combatir este tipo de crímenes, de componente global, fomentando la formación en nuevas tecnologías de jueces, abogados, y en general de todos los operadores jurídicos, a fin de mejorar la capacidad de comprensión y reacción de dichos operadores ante el previsible crecimiento de este tipo de delitos, de forma paralela a la progresiva evolución de las nuevas tecnologías y a su incorporación cada vez mayor en la sociedad.

Todo esto presentará nuevos y crecientes retos para el derecho penal, ya que  este se verá obligado a evolucionar a un ritmo creciente, paralelo al de la sociedad, para evitar quedar desfasado y poder proteger debidamente a  ciudadanos y empresas.

En plena campaña de la declaración de la renta 2022, Joan Pons responde a todas las novedades y cuestiones que plantea el modelo como secretario de EFPA.

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Con este artículo se pretende aclarar el marco regulatorio del Nómada Digital, planteando las cuestiones críticas del primer trimestre de aplicación de la Ley 28/2022 sobre los teletrabajadores de carácter internacional.

Desde enero 2023, el Visado de Nómadas digitales se convirtió en una realidad, siendo un canal legal de entrada para todos aquellos ciudadanos extracomunitarios regulares, altamente cualificados, que, desde España, pretenden seguir realizando su actividad laboral o profesional (empezada anteriormente en su país de origen) con empresas extranjeras y con la modalidad “a distancia”.

Desde luego, cabe poner de manifiesto el potencial normativo: esta ley ha significado no solamente la introducción de la nueva autorización (de duración trienal), sino también la consiguiente extensión del régimen especial de tributación para los trabajadores desplazados (la conocida Ley Beckham) a los trabajadores o profesionales que vienen a teletrabajar desde España. Abarca, de esta manera, a todas las prerrogativas, cuestionándose sobre varios temas y dando a la luz un nuevo marco regulatorio de los recién-nacidos “trabajadores a distancia post-covid”.

De esta forma, se pretende resolver muchas de las irregularidades cometidas a nivel laboral y de seguridad social, durante el bienio anterior, con respecto a esta categoría (hasta este momento no reglamentada) como, por ejemplo: los nómadas digitales con visado no lucrativo, o los trabajadores transnacionales “prestados” a entidades residentes en España.

Asimismo, se dispone de un beneficio de carácter fiscal para el trabajador y su familia, con el fin de convertir más atractiva la movilidad, ya que, tributando a un tipo fijo de gravamen del 24% para los primeros 600.000€ (en lugar del 50% que grava el régimen ordinario de tributación) el nómada digital estaría más dispuesto a declararse como tal y regularizar sus ingresos.

Ahora bien, desde el punto de vista práctico ¿ha sido efectivamente posible obtener el visado con sus beneficios? ¿y con que dificultades?

Durante estos meses, si por un lado la administración, actuando a través de la Unidades de Grandes Empresas, ha puesto en marcha la nueva autorización para aquellas personas que se encuentran en España de una forma regular, cumpliendo con las premisas, los requisitos básicos y las especialidades contenidas en cada supuesto de la ley; por el otro, los  Consulados, aún no han llevado al cabo los visados, quedando a la espera de las instrucciones que deberían de llegar al final de marzo 2023. Por lo cual, la forma más rápida (y de momento la única) para obtener la autorización de teletrabajo internacional es hacerlo directamente desde España, a través de los servicios de la UGE, enviando la solicitud una vez que el desplazamiento ha sido realizado de una forma regular (con o sin visado).

Con respecto a los beneficios fiscales de este nuevo colectivo, lamentamos la suspensión del procedimiento de solicitud del régimen fiscal especial de tributación, ya que la Agencia Tributaria ha declarado estar “pendiente del desarrollo reglamentario para la aprobación del oportuno nuevo modelo de comunicación adaptado a las nuevas situaciones y condiciones” de los nómadas digitales (y sus familiares).

Es decir, los nómadas digitales podrán solicitar la Ley Beckham en un segundo momento, y tan pronto se aprueban los nuevos modelos administrativos, a pesar de haber recibido la autorización de residencia en un momento anterior de la aprobación del reglamento de desarrollo.

Ante este escenario, ahora más que nunca, se hace necesario el asesoramiento y el apoyo legal y fiscal sobre el asunto, no solamente para superar las dificultades técnicas y administrativas que conlleva este proceso, sino también para trazar una línea estratégica de movilidad internacional realística sobre las cuestiones criticas antes analizadas.

La irrupción de aplicaciones de Inteligencia Artificial (IA), y en especial, de ChatGPT, el Chatbot de OpenAI usa el modelo de procesamiento de lenguaje GPT-3 (hoy ya disponible la versión GPT-4, para usuarios de ChatGPT Plus), ha creado un gran revuelo en el sector empresarial, ya que plantea una serie de desafíos en su generalización e implementación que no pueden ser ignorados, y que me gusta dividir en tres grandes clasificaciones:

• Entre los primeros, los retos de la Administración, destacan los siguientes:

La regulación legal de la IA, y es que a pesar de que la Ley siempre va por detrás de la sociedad (y tenemos ingentes ejemplos de ello), la Unión Europea parece dispuesta a acortar los plazos; en este sentido existen iniciativas de la Unión Europea, como el Libro Blanco de la IA, de 19 de febrero de 2020, y la Propuesta de Reglamento de Inteligencia Artificial, de 21 de abril de 2021, amén de otras iniciativas y disposiciones relativas a la IA (pero no sistematizadas) en campos como la protección de datos o el derecho laboral.

La responsabilidad derivada del uso de la IA, pues será crítico identificar quien es el causante del daño, y hay múltiples dianas donde apuntar: programadores, integradores, distribuidores, usuarios finales, etc. En este sentido, y al hilo de lo comentado en el párrafo anterior, la Comisión Europea publicó el 28 de septiembre de 2022 una propuesta de Directiva sobre la responsabilidad extracontractual por daños cuando esté implicada una IA, la cual regula la revelación de pruebas y establece, entre otros, la presunción del nexo causal entre el incumplimiento y los resultados obtenidos por la IA.

La transparencia, pues las decisiones de la IA se toman en base a algoritmos (cuyos entresijos no siempre serán fáciles de entender), lo que será esencial para mantener la confianza de y en los profesionales. Para ello se han propuesto soluciones como la publicidad de datos y algoritmos, sistemas de auditoría para garantizar la inexistencia de errores y sesgos y sistemas de “explicabilidad”, que implican diseñar sistemas de IA que puedan explicar sus decisiones y cómo llegaron a ellas.

Y la protección de datos personales, que es el denominador común, pues la IA necesita acceder y alimentarse de inmensas cantidades de datos, muchos de ellos datos personales. La armonización con las disposiciones nacionales y supranacionales será clave para garantizar la privacidad y seguridad de los datos, así como su uso autorizado y proporcional, y así, asegurar un desarrollo ético, y por otra parte, imparable, de la IA.

Todas las anteriores resultarán esenciales para establecer un marco económico dotado de la necesaria seguridad jurídica. Será necesario afrontar varios retos técnicos. Puede parecer contraintuitivo, pero tal y como se plantearon inicialmente, las IA tienden (cada vez menos, afortunadamente) a arrojar resultados sesgados y discriminatorios, pues su misma fuerza es, a su vez, su debilidad:

Por una parte, la mayoría de los incontables datos analizados son históricos y los sesgos de las personas que los elaboraron se transmitirán a la información tratada por la IA; y por otra, aun tratándose de análisis de datos ciegos, la realidad de su obtención puede suponer una discriminación una vez tratados de forma estadística. Por ejemplo, si la policía está más presente en algunos barrios que en otros, estadísticamente la tasa de criminalidad será más alta cuanta mayor presencia tenga en dicho barrio. Ello puede llevar a decisiones equivocadas que pueden tener graves consecuencias. Por tanto, será vital eliminar o minimizar los sesgos y la discriminación que afectan las IA.

• Y en cuanto a los retos de implementación, y específicamente, en la implementación de soluciones de IA en despachos de abogados, deberemos afrontar la adaptación de nuestros profesionales a los cambios que provocará el aprendizaje en el uso de la IA, así como el cambio en los procesos de trabajo, el desplazamiento de ciertas tareas de los profesionales a herramientas de IA, la generación de nuevas oportunidades, la entrada en nuestros despachos de profesionales con nuevas competencias (por ejemplo, low code) y provenientes de otros sectores (informáticos, ingenieros, etc.). Por supuesto habrá ciertas resistencias, y precisamente ese será el reto de cada firma para encontrar soluciones para ayudar en la inevitable y emocionante transición. Necesitaremos adaptarnos a la hiperglobalización que ofrecerá la IA, que tan solo está eclosionando, todo ello sin perder un ápice de calidad en la prestación de los servicios.

El establecimiento de planes estratégicos y de financiación será esencial, pues los cambios tecnológicos exigen inversiones, y saber que rumbo queremos tomar ayudará a la consistencia del proyecto.

• Finalmente, es evidente que la superación de todos los obstáculos anteriores puede llevar a grandes mejoras en la profesión legal:

La IA puede automatizar muchas tareas rutinarias y repetitivas, como la revisión de documentos (entre otros, notas simples, escrituras, contratos, balances, cuentas anuales, etc.) y la investigación jurídica, coadyuvando a mejorar la coherencia, consistencia, y seguridad del trabajo realizado. A su vez, el tratamiento automatizado de esos datos debería permitir identificar patrones y tendencias en grandes conjuntos de datos, lo que debería permitirnos a los profesionales tomar decisiones informadas de manera más rápida y precisa. Y todo ello, con beneficios palpables, como una reducción de costes para los propios bufetes de abogados y para los clientes, y más tiempo de dedicación a tareas complejas que requieran el juicio y experiencia de los profesionales del sector legal.

En definitiva, todos los sectores profesionales deberemos estar atentos a las novedades y, para ello es necesario que empecemos a planear hoy las soluciones y oportunidades de mañana.